第二，形式上的合法性。所谓形式上的合法性除了指在协议中所涉及到的当事人的权利和义务要严格按照法律要求做出约定之外，还指在很多情况下，直接以专门立法的形式，比如把针对一个项目的当事人之间的权利和义务固定下来。比如，上海在 1994 年的时候颁布过《上海市延安东路隧道专营管理办法》，1997 年的时候就颁布过《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》。目前这种针对某一具体项目进行立法在发展中国家比较常见。 

　　（二）照付不议与固定回报

　　“照付不议”一词取自“Take or Pay”，包含照付不议、照供不误双层含义的词语。比如说，如果买方事先约定了在一段时间内要使用的数量的话，实际上，不论是否使用完毕，都要按照这个约定数量来支付价格。如果超过这个数量也许可以另外议定价格，但在协议范围内的数量和价格将无法改变。比如在目前的水业 BOT 项目中，政府往往承诺最低数量。这也属于“照付不议”或者“或取或付”的内容。
 
　　在 PPP 项目框架下，政府承诺承担的经营风险，如承诺固定价格和固定比率的购买量、固定价格的原料或燃料供应量，以使投资人取得较为固定的投资回报率的约定比较常见。这样的约定是否有效？如果在性质上认为属于照付不议，那么应该承认其合法的效力；如果认为属于固定回报的约定，就不具有法律效力。早在 1995 年发布的《对外以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等中，就多次强调，项目公司要承担融资、建设、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证。事实上，也有一些项目以照付不议为形式，实质上是变相地进行固定回报。特别是在中国目前的利率环境下，有的项目中，私人一方对投资回报率的要求是每年10%～20%，即中国长期国债利率的 2～5 倍。

　　体现这样内容的约定，无论是采取什么形式，都很难在法律上受到保护。 

　　笔者主张，在界定照付不议和固定回报的时候，可以结合两个方面的因素：一是看相关的规定在协议签订时是否具有实质上的合理性，因为在协议签订的当时，对一些因素是进行预测的，但是在发生争议后，因为已经时过境迁，预测性因素变为了事实，所以更有可能确切地做出判断。再就是看在程序上，当时约定照付不议的时候，是否对于使用、供应量的测算等经过了必要和合理的步骤。比如前些年，依靠项目融资兴建的一些收费高速公路，由于谈判阶段对车流量估计过低以及法律上的漏洞，使得这些公路的营运现在成为收益极高的项目，但是这些项目的收益没有能够合理地进行分配。在这种情况下，如果仍然机械地坚持保护以照付不议为形式的不合理收益，对公共利益将是极大的破坏和损害。

　　（三）法律难以定性的实际影响 

　　事实上，在 PPP 模式中，项目融资被广泛采用。在项目融资中的担保，以债务人负有特定的民法上的合同义务（债务）为前提，对于这类担保，有不少论著称之为“直接担保” 。第二类是担保性承诺 。这种承诺并非民事担保制度中的担保，而是以“担保”、“保证”等用语出现的。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所做出的免除或减轻投资人税收、提供建设经营配套条件、外汇汇出保证、投资及时到位、投资规模控制保证、完工担保等承诺。这些担保性承诺并无一个特定的民法上的义务为前提，而是对一种所有的市场经营者都可能遭遇的普遍性风险，比如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换不能、外汇汇率变动等所做出的直接和特定的承诺。在形式上，常常会体现为安慰函等形式。从严格的法律意义上说，安慰函并不等同于担保书。而且，在有关的规定中，禁止政府、国内金融机构和非金融机构为之提供担保。   另外，在 PPP 模式下运作的项目，政府特许经营具有极强的垄断性或独占性，政府的有关政策和法规对 BOT 项目的风险影响非常大。近来就有一些此类争议，由政府的政策调整而引发了行政诉讼。由此可以看出，政府在这些项目的实际运作中，实际影响有时候是处于一种难以直接和简单地界定清楚的

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