合同范本根据我国工程建设的有关法律、法规，立足国内建设工程实际情况，总结已有的建设工程施工的经验教训，前膽性地借鉴了国际上通行的FIDIC合同模式，将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地结合于一体，在我国建设工程施工领域发挥了非常重要的作用。

　　但随着2003年7月1日《建设工程工程量清单计价规范》作为国家标准的颁布实施，2004年建设工程施工招标投标工程量清单计价的全面推行，合同范本已然存在的问题也越来越突出。特别对于承包商来讲，由于建设工程施工领域已进入买方市场，业主与承包商的经济势力严重不对称，合同范本所存在的问题使得本已弱势的承包商更是雪上加霜。本文拟以我们从事建设工程施工法律服务的经验，结合研读国际上通行的FIDIC土木工程施工合同的体会，根据我国现有的法律、法规、规章和地方性法规、规章，从承包商的视角对我国建设工程施工合同中存在的问题做一翻探讨并提出相应的应对措施，期望能对建设工程施工的承包商在使用合同范本时有所助益。

　　一、合同范本法理不够清晰、概念存在混淆引发的问题

　　FIDIC合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广泛、影响最大的国际通用合同之一，并且已成为国际土木建筑行业具有国际权威的标准范本，合同范本借鉴了FIDIC合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。

　　但是在借鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非常明显。为此从比较角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同条件：《施工合同条件》、《永久设备、设计与建造合同条件》、《EPC交钥匙项目合同条件》和《简明合同格式》，其中第一种是单价合同，第二种和第三种是总价合同，它们本质各异，单独加以规定法理清晰、概念单一、条款相互协调照应、成一有机体系;第四种《简明合同格式》与前面三种差异很大，特点突出自成体系，因其封面为绿色又称为FIDIC绿皮书，适用于投资金额相对较小的工程和建筑工程，区别之处是提供了多达五种而不是仅仅一种确定价格的机制：①纯包干合同价格②附费率表的包干合同价格③附工程量表的包干合同价格④附工程量表的重新测量合同价格⑤费用补偿形式的合同价格，但由于能与其他条款协调照应，仍然构成一个概念明确、法理清晰的有机体系。再看合同范本23.2提供选择的确定价格的机制：①固定价格合同②可调价格合同③成本加酬金，则存在比较严重的问题：如固定价格合同可分为固定总价合同与固定单价合同，前者工程中的主要风险倾向于分配给承包商，后者一般是将风险分配给业主(FIDIC合同)，但在我国建设工程施工中完全可能分配给承包商(包工包料)，所以固定价格合同概念并不是一个单一、内在统一的概念，而是一个存在本质冲突、矛盾的、不稳定的概念集合体。

　　承包商应注意防范合同中有意或无意的“陷井”：在一起工程建设施工合同中，合同范本的专用条款23.2约定采用固定单价合同，而在合同协议书合同价款中规定“包工包料”，因此本质上这是一个总价合同而不是一个单价合同，承包商是不能根据实际完工的工程数量标结算合同价款的;工包死、料包死本质上就是总价合同，当然细致一些，FIDIC《简明合同格式》中附工程量表的包干合同价格是一个更精确的概念，但显然同附工程量表的重新测量合同价格是两个性质炯然不同的合同，承包商应切记!

　　二、合同范本条款协调不够、配套规定不足引发的问题

　　建设工程国(施工)合同是我国《合同法》规范的有名合同之一，与《合同法》规范最完整和最为体现《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别，当然更不是一种简单的商品买卖合同。建设工程施工合同区别于简单的商品买卖合同的本质特征就是工程中的变更是原则而不是例外：依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人不得擅自变更合同，这是简单的商品买卖合同的特征，但对建设工程施工合同却基本不能适用，在那里工程变更是业主的权利，业主单方就可以发出工程变更令，承包商根据工程变更令进行施工是自己的义务，这是一个协调机制而不是一个协商机制，当然承包商有权利要求经济补偿。

　　建设工程施工合同的另一个本质特征是风险的不确定性：由于建设工程通常工期较长，工程较复杂并常常涉及变更，期间通货膨胀、物价变动、政府法令等市场或非市场不可控因素都可能发生，对业主或承包商来讲，都可能引发不确定的风险，这种风险有可能大

[1] [2] [3] [4] 下一页