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浅议工程承包合同存在的问题
作者:王松柏 来源:本站原创 点击量: 发布时间:2009-7-23 17:32:32
到无论是业主或承包商或者二者共同都无法承受的地步。

  因此,不同于简单的商品买卖合同,合同范本不仅仅是在规范业主与承包商之间的权利与义务,更重要的是考虑工程技术的特点,透过法律将工程管理和经济融入其中,背后体现的是一种如何分配风险的哲学。缺少这种体认,业主和承包商或者他们的律师,在使用合同范本时自然可能使得权利义务的约定支离破碎、逻辑混乱、充满歧义或矛盾;缺少这种体认,合同范本的设计者,带我们进入的是权利义务的密宮,而不是引领我们走出沼泽的指引。

  例如固定单价合同,FIDIC合同的风险分配哲学是让承包商承担价上的风险,让业主承担量上的风险,从而合理地分配工程施工中的风险;反观我国一些建设工程施工合同,合同范本中的专用条款23.2规定是固定单价合同,合同协议书规定是包工包料,并且专用条款23.2中规定合同的通货膨胀、物价变动风险全部由承包商承担,考虑到建设工程施工买方市场,这种合同无疑是“逼良为娼”,承包商低价中标就是一个赌字,赌业主的工程变更和物价不涨,如果工程没有变更、再遇物价上涨,那承包商就是两个字:壮烈。最后可能是两败俱伤。

  当然很多问题的根源在于缺乏对合同范本的基本理解和认识:如果明确合同价款是固定单价合同,一般地理解应是工程数量应按实测计算,但合同范本似乎不能给我们如此信心。合同范本中工程量的确认25并未明确或提供指引,告诉承包商被确认的工程量的性质,从工程款(进度款)支付26中,仅能得出结论的是:确立进度款支付的依据,但不能肯定是最终的工程款支付的依据。显然合同范本缺乏与固定单价合同协调的“计量与估价“条款,业主和承包商的签约实践亦证明此:在合同范本的专用条款23.2中明确规定固定单价合同,在合同协议书中又明确包工包料,根本上就属于附工程量表的包干合同价格。这既是由于基本概念的混淆亦是条款协调不够造成的:试想如果有对应协调的“计量与估价“条款,业主肯定会意识到固定单价合同会引发承包商的混乱,而如果投标规定是固定单价合同,合同协议书又签成包工包料,承包商肯定会提出异议。合同范本条款协调不够也造成业主和承包商对权利与义务分界线的混乱。

  合同范本于1999年12月颁布,《建设工程工程量清单计价规范》于2003年7月1日颁布实施,应该说合同范本的配套规定是补上的,曾经先天不足。计价规范是个配套规范,但如何配套本身并未说明,所以各地进一步出台了计价规范的试行办法,进行配套的配套,如2004年7月1日施行的《四川省建设工程工程量清单计价管理试行办法》,明确工程量清单计价是一种计价方法,并未明确对价格的机制“合同价款”条款发挥作用,因此计价规范试行办法仅是与国际接轨的一种过渡形式,与FIDIC要义差距甚远。因此,如果合同签订时约定的是合同范本中的固定单价合同,则结算时首先应考虑的是按合同约定,即如果合同协议书约定包工包料,那显然不能按竣工图、现场实际情况按实重新计算工程量,除非承包商发现实际发生的工程量与工程量清单提供的工程量不同,并依合同范本约定程序取得业主签证同意变更,这时结算才可根据实际发生的工程量进行调整。

  因此,承包商在签订合同时特别要注意对合同范本基本条款的理解,注意与相应的条款协调,注意配套规定的适用范围,如果存在疑义应在专用条款部分或合同协议书中予以明确,以免造成无谓的争执。

  三、合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款相互关系引发的问题

  英美法系强调合同的神圣性,通常当事人的约定高于一切,双方必须遵循,因此,英美人士签订的合同通常非常细致、具体甚至到了烦琐的地步;大陆法系特别是我国强调制定法的祟高地位,当事人违反法律和行政法规的强制性规定订立的合同无效,但实践中当事人违反行政规章和地方性法规也会引发争议,使合同的效力大打折扣,而我国存在大量这样的行政规章和地方性法规,加上事实上建设工程施工合同并不是一个合同而是由一系列的合同文件组成,具体由合同范本通用条款2规定:①本合同协议书②本合同专用条款③本合同通用条款④标准、规范及有关技术文件⑤工程报价单或预算书⑥图纸,因此合同范本条款和其他合同文件及法律法规条款之间可能会出现矛盾或二义性,就给承包人带来风险。

  例如,某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。业主和承包商共同选用1999版合同范本。在合同范本专用条款23.2中约定:本合同价款采用固定价格合同方式确定,合同价款包括的风险范围:合同价格即为招投标中的中标价格,竣工工程量按实结算,以业主委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准;在合同协议书第五条约定:合同价款金额2320万元。工程竣工后,承包商根据“竣工工程量按实结

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