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| BOT投资模式的法律探讨 |
| 作者:佚名 |
来源:项目管理者联盟 |
点击量: |
发布时间:2009-1-8 13:23:44 |
性作用的几个因素，主要有三个：
1.特许协议
特许协议(Concession Agreement)是BOT投资模式的基础，它是指东道国政府或者代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者的一定的期限内建造并经营专署于政府的公共基础设施的契约文件。实质上是一种合同文件，私人投资者基于这样的协议从而获得特许权。对于特许协议的法律性质应当从两个角度去分析：
1)是国际协定还是国内契约？
由于签订特许协议的一方为一国政府或者是代表政府的授权机构，导致学界产生了两派观点：一种意见认为该协议的一方为东道国政府或者是代表政府的授权机构，并且协议中通常还订有国际仲裁条款以及在产生争议时应适用的准据法条款，因此主张特许协议为国际协定或者准国际协定；另一种意见则认为，虽然东道国政府或者代表政府的授权机构为该协议的一方当事人，但是另一方当事人确实外国的投资者个人，而个人是没有资格成为国际法主体的，并且特许协议所涉及的是东道国的自然资源及基础建设，其履行地也在东道国境内，因此属于国内契约。按照前一种观点看作国际协定或者准国际协定则根据"条约必遵守"的国际法原则，东道国政府一方一旦违约，就必然要承担国家责任。这样显然是东道国是不能接受的，也是断然行不通的。对其合理定型的依据只能在现有的法律框架内寻找答案，而不是创设新的契约。
事实上在不少的发展中国家按照合同法的"情势变更"原则修改或取消已经签订的特许协议，仅根据东道国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失，而不承担国家责任。 从我国政府在这一方面的实际操作来看，避免直接与外国投资者签订协议，而是通过政府与外国投资者在我国境内设立的项目公司签订特许协议。根据我国公司法和外商投资企业法的规定，在我国境内依法设立的外商投资企业是中国法人，适用国内有关法律的规定。由于此项目公司属于国内法人，其与政府签订的特许协议当然属于国内契约的范畴。
2)是私法契约还是公法契约?
在明确了是国内契约之后，需要进一步了解特许协议究竟是私法契约还是公法契约，或者说特许协议这一种合同属于民事合同还是行政合同。 认为是民事合同的学者通常有这样的观点：从具体合同双方的地位,双方的权利义务来看,是平等、对等的,这种特许协议是一种民事(私法)合同,符合民事合同的特性 ,此时的双方身份民是民事主体,只不过签订特许协议的一方是政府,以及协议中存在对基础设施经营、归属的条款而已。一个合同,只要双方地位平等,有对价,则其性质必然是私合同。在BOT特许协议中,政府一方是以放弃主权豁免和经营权来引资的,这也说明了其为民事合同的性质(这种放弃主权豁免是为了更好的行使主权,无损于国家主权的统一)。
并且在合同谈判的过程中，遵守协商一致、意思自治、平等互利的原则，而这些原则都是民事合同的精髓所在。本文认为，特许协议应属于行政合同，因为：
首先，从特许协议的主体关系来看，符合行政合同的基本特点。行政合同的基本特点在于合同的当事人中必有一方应为行政主体（行政机关只有以行政主体而非民事主体的身份签订合同，才是行政主体），享有行政权力。
并且当事人地位呈不对等的状态，这是行政合同区别于民事合同的关键所在。而从特许协议的来看。协议的是作为行政主体的政府，另一方为外国私人投资者，两者地位并非平等。之所以说这里的政府是行政主体，是因为政府既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的行政管理机关身份出现，其地位的双重性又决定了其享有权利的双重性，即既享有合同所约定的权利，也享有对于合同履行的行政优益权。这种权利是作为合同的另一方当事人即外国投资者所无法拥有的，同时也就导致了在合同关系中不对等状态的出现。而且合同一方以行政主体身份的政府在行使其行政优益权时，显然不受私法支配。 也就是说政府有权根据国家和公共利益的需要单方面变更或中止特许协议的相关内容。从这个意义上说，民事合同中的平等原则难以充分适用。
其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权，正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上加以严格的限定。而作出这些规定的法律都是公法性质的。同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能，假如只是普通的民事主体，则不能够受让自己在公共管理方面的特权。
再次，从特许协议的订立目的来看，政府是基上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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