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| BOT投资模式的法律探讨 |
| 作者:佚名 |
来源:项目管理者联盟 |
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发布时间:2009-1-8 13:23:44 |
要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构。 对于政府担保能否成立，可以说是众说纷纭，莫衷一是。概括起来主要有以下几种观点：
1)政府保证不能成立。此观点引用我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，认为政府和公益部门对私人投资者投资项目或者经济活动提供担保缺乏法律上的依据。
2)政府保证成立。此种观点又分为两派，一派认为BOT项目中、政府保证的法律实质为政府获取相应权利所必须承担的义务，而非担保之责，因为担保的行使基础在于信用，并非旨在谋取某种权利。 另一派则认为，BOT中的政府保证与民事担保不同，它是为使外国投资者更具投资安全感而由政府作出的一种承诺，以表明东道国政府愿意承担因BOT项目特许协议所产生的责任的态度。
本文认为，政府保证一种特殊的担保，即政府在特许协议中作出的以基于国家主权产生的政府公信力为基础，以获得投资者信任乃至国家公共利益的最终实现，为自己行为或者特定事由可能造成投资者的损失提供补偿的一种特殊的担保。
这种特殊的担保的含义与一般民事担保即与第一种观点所述的担保是不同的。第一种观点认为我国政府不能作出政府保证的法律依据主要是担保法第8条规定："国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。"，同时担保法中的保证根据担保法第6条的规定是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。通过比较分析我们不难发现两者的不同点有如下：
首先，主体不同。由于政府保证的对象为特许协议，而特许协议为一种行政合同，在行政合同中只有行政主体与相对人的概念，并不涉及通常民事合同中的债权人与债务人的概念。而且即使有债权人与债务人，但债务人与保证人为同一主体也是不可能的，债权人也是无法接受的。
其次，内容不同。政府保证所保证的范围与通常意义上的民事担保的范围不同，对于政府保证的范围目前我们国家还没有明确的规定，但各国具体的实际操作来说，主要包括政策性的承诺和对投资回报率的商业性担保。这与民事担保中的债务履行和责任承担明显不同。
再次，所依赖的基础不同。政府保证依赖的基于国家主权而产生的政府公信力，是一国对自身行为或特定事由对投资者造成损失给予补偿的担保。其较于普通的民事担保具有更高的可信度和效力。而这一点也是外国私人投资者为什么能接受同一主体为其行为作出保证的关键所在。
由此可见，担保法不能成为阻止国家机关为BOT项目提供政府担保的法律依据。 本文认为，政府保证是成立的。但这种保证并非一种义务，因为义务相对于权利而言，但基于BOT项目产生的基础设施所有权本来就是属于东道国政府的，政府出让的只是经营权，其本质是一种收益权，出让收益权决不等于出让所有权。而作为所有权关键的处分权更是完全在于东道国政府，外国私人投资者不具有处分权，更不可能具有所有权。也就是说，如果政府保证是一种义务，其必然是为获取某种权利，而外国投资者只是暂时行使收益权，别无其他权利，但是收益权也是属于东道国政府，东道国政府不可能也没理由对自己已经拥有的权利再去获取，既然没有可以谋求的权利，那就不会有相对于此种权利的义务了。因此，把政府保证当作一种义务是不合适的。
事实上，政府保证只能是一种承诺，这种承诺是以基于国家主权而产生的政府公信力，具有极高的可信度和效力。尽管只是一种承诺，但其还是有很强的约束性的。如果政府朝令夕改，不遵守自己的承诺，外国私人投资者随时面临着不可预知而且无法抵御的巨大风险，那么外国私人投资者是不会投资在东道国的，东道国所渴望建设的各类基础设施就无法尽快尽早的完成，这与利用BOT吸引外国投资的目的是相矛盾的。 因此，我们国家有可能也有必要在BOT特许协议中作出政府保证，这与我们搞BOT项目的初衷是完全相符的，也是切实可行。 综上所述，本文认为BOT是以行政合同（特许协议）为基础由东道国提供政府保证的一种项目融资法律关系。对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念。根据我国1997年4月6日公布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条规定:"本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。"这一点在BOT投资模式中就体现为经营权的出让。
四、发生争议的法律适用问题
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