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建设工程施工合同法律风险及防范
作者:未知 来源:互联网 点击量: 发布时间:2012-6-8 8:04:07
合同履约阶段的法律风险

  (1)应变更合同的没有变更。由于许多负责履约的项目负责人缺乏这种及时变更的意识,结果导致损失。因此,在出现合同变更情形时一定要及时进行合同变更。

  (2)应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函,是合同动态管理的需要,也是一种自我保护的招数。《建设工程施工合同(示范文本》就有把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分,因此作为项目部和办公室的管理人员一定要对其给予足够的重视。

  (3)应签证确认的没有办理签证确认。

  (4)应当追究的错过了诉讼时效。

  (5)应当行使的权利没有行使。例如《合同法》赋予了合同当事人同时履行抗辩权,但大多数的签约方都不回行使。例如当发包人不按合同约定支付工程进度款时,承包人可以行使抗辩权停工,但实践中大部分情况是怕单方面停工要承担违约责任,结果客观上造成垫资施工,导致发包人的欠款数额越来越大,问题更加难以解决。就象这样的情况下,公司财务部一但发现进度款没有及时支付的情况下,立即进行汇报,公司以书面形式向对方提出支付请求及告知法律后果,其中,涉及该书面通知应确保送达对方。这样,就能够免除之前的担心和顾虑。

  (6)应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。我们讲并不是所有的书面证据都具有法律效力的有效的证据,要注意以下几点:首先,应当是原始的,(并不是复印件或者其他复制品,这里讲一下传真件的效力,理论上传真件、包函电子邮件在《合同法》及其他相关的证据规则中规定都能作为证据使用。但是,在我们国家对于上述两项证据在庭审过程中的认定还是非常谨慎的。因为我们说传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高,因此,为了能够在将来的诉讼中能取得较有利的位置,建议公司人员在施工过程中尽量能够获取书证的原件。其次,证据必须是与事实有关的,有盖章和(或)签名的,有明确内容的,未超过期限的。说了再严格一点,不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。那么,仅结合这点,我们来展开谈一下盖章,签名等效力问题。这不仅关系到我们自身的利益,同时呢,也能让在坐的各位在今后的工作中在不违反法律规定的情况下,自我保护的一种措施。例如(园林公司之前的欠款事宜如何签还款协议的事宜中,到底是负责人盖章还是单位盖章,还是主要的经办人盖章的问题)。通常做法是,负责人签字后加盖公章或者授权人签字后加盖公章,在没有任何人签字的情况下最起码要有单位的公章,原因就是在大多数的情况下,主张权利方经常要运用表见代理来认定盖章及签名的效力。

  其次,我们引申到市场部在之前提出的关于如果项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生的经济纠纷该如何来规避?

  尽管我们认为项目部可能本身不具备签约的能力,也不能独立承担法律责任。而且理论上来讲合同章、财务章、技术部门的章都有其特定的法律效力。但是,在实践操作过程中,法院认为在没有明确告知章的使用范围的情况下,简单的说,只要你不是明知该章的使用范围,该项目部章签订的一些采购合同、劳务合同等书面文书的效力基本被认定,除非被告方能证明被诉的合同是虚假的,没有被实际履行等情况的发生。

  【表见代理】

  表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权的而实施的代理行为。

  根据《合同法》的规定,表见代理须具有以下构成要件:

  第一、存在无权代理行为。

  第二、第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。

  第三、第三人主观上是善意的且无过错。

  表见代理依法产生有权代理的法律效力,即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力,被代理人与第三人之间产生、变更和消灭相应的法律关系。

  那么仅就这个问题,我们说防范措施有哪些呢?首先,我们认为,在公司签订与发包人签订承包合同时即告知项目部章的使用规则及使用范围,该项目部章的使用规则及范围作为承包合同的附件,这样可以相当程度的规避项目部章被滥用的风险。其次,我们认为即使项目章的正确及严格管理,也不失为防范章被滥用的一个招数。再次,公司与项目负责人在签订委托管理工程合同中应当明确约定风险担保金,以防项目负责人滥用项目部章谋取非法利益。

  最后我们综合一下如何提高风险防范的主要途径。首先,就是要提高合同管理人员的素质,再是建立和健全企业的合同管理体制。进行定期的检查,动态控制,及时调整,来完善合同的管理。最后

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